Rewolucja czy ewolucja? Ważne zmiany w Prawie zamówień publicznych

W końcu się pojawiła, ale czy nie za późno? 24 grudnia 2013 r. weszła w życie Ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych¹, która dla przedsiębiorców z wielu branż stanowi kluczowy akt prawny w prowadzonej działalności. Modyfikacje dotyczą w głównej mierze podwykonawców i wynikają z chęci ustawodawcy, by zmaksymalizować bezpieczeństwo w realizacji zamówień o charakterze publicznym. Próbę przedstawienia wybranych nowo przyjętych rozwiązań i ocenę regulacji podejmują prawnicy z kancelarii Deloitte Legal.

I. Z uzasadnienia do noweli
W polskich realiach gospodarczo-rynkowych podwykonawcy stanowią ważne ogniwo w realizacji zamówień publicznych. Dotychczasowy stan prawny i regulacje zawarte w Prawie zamówień publicznych nie były wystarczające, by zabezpieczyć podwykonawców przed coraz częstszymi przypadkami braku terminowych płatności na rzecz podwykonawców przez głównych wykonawców zamówienia. Problemy zatorów płatniczych dotyczą – zdaniem ustawodawcy – głównie robót budowlanych, a w dłuższej perspektywie mogą negatywnie wpłynąć na konkurencyjność z uwagi na rosnącą niechęć małych i średnich przedsiębiorstw do przyjmowania roli podwykonawców w realizacji zamówień publicznych.

Według uzasadnienia do omawianej ustawy ma ona służyć między innymi wzmocnieniu ochrony praw podwykonawców w procesie realizacji zamówień publicznych. Taka dodatkowa ochrona ma w szczególności polegać na zapewnieniu im terminowej wypłaty należnego wynagrodzenia. Spełnieniu tego celu ma służyć wprowadzenie do Prawa zamówień publicznych efektywnych instrumentów nadzoru, dzięki którym instytucje publiczne będą w stanie wspierać wszystkich uczestników projektów, w tym także podwykonawców. Nowe przepisy należy stosować do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po 24 grudnia 2013 r.

II. Co nowego w „starej” ustawie?
Co do zasady Prawo zamówień publicznych w nowym kształcie zachowało swobodę wykonawcy w powierzeniu wykonania części zamówień podwykonawcy, wprowadzono jednak możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi czy też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Komentatorzy zgodnie jednak podkreślają, że największe znaczenie z punktu widzenia podmiotów biorących udział w realizacji zamówienia mają scharakteryzowane poniżej wybrane elementy noweli, które najogólniej można określić mianem: zapewnienia podwykonawcom gwarancji wynagrodzenia.

A. Umowa o podwykonawstwo – definicja
Nowelizacja przyniosła definicję legalną umowy o podwykonawstwo², którą należy rozumieć jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą, a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Kluczowym elementem wprowadzonej definicji jest konieczny element odpłatności umowy o podwykonawstwo oraz rozszerzenie kręgu chronionych podmiotów poprzez objęcie definicją również podwykonawców dostaw i usług biorących udział w realizacji zamówienia publicznego oraz tzw. dalszych podwykonawców. Zgodnie z wyjaśnieniami Urzędu Zamówień Publicznych w obecnym stanie prawnym podwykonawcy usług i dostaw zyskali możliwość egzekwowania swoich roszczeń bezpośrednio od zamawiającego, w przypadku gdy generalny wykonawca nie uregulował względem nich swoich zobowiązań.

B. Wymóg osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę
W świetle nowych przepisów pojawiła się możliwość zobowiązania wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi bądź prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. W ten sposób wprowadzono możliwość wyłączenia posłużenia się podwykonawstwem. Ponadto, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się w celu wykazanie spełnienia warunków udziału w danym postępowaniu.

C. Rozliczenia z podwykonawcami
Kolejnym rozwiązaniem, które przynosi nowelizacja, jest wprowadzenie nowych zasad rozliczania z podwykonawcami w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy. W takich wypadkach, jeśli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych.

Z kolei gdy umowa przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek. Udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.

W świetle przyjętych przepisów wykonawca za wypełnianie swoich zobowiązań w stosunku do podwykonawców ma zatem odpowiadać bezpośrednio przed zamawiającym. Niewywiązywanie się z tych zobowiązań może dać podstawę do nałożenia na wykonawcę sankcji. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich wymaganych dowodów zapłaty, wstrzymuje się wypłatę należnego wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane albo odpowiednio udzielenie kolejnej zaliczki w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

D. Termin zapłaty
Rozwiązaniem mającym na celu zapewnienie podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidzianemu w umowie o podwykonawstwo gwarancji terminowej płatności wynagrodzenia jest wprowadzenie terminu zapłaty wynagrodzenia, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.

E. Bezpośrednia zapłata podwykonawcy
Jak już wspomniano, jednym z celów omawianej nowelizacji było zapewnienie podwykonawcom gwarancji zapłaty wynagrodzenia, co stanowiło (i zapewne nadal stanowi) w wielu wypadkach trudności w relacjach pomiędzy drobniejszymi przedsiębiorcami współpracującymi z większymi podmiotami jako podwykonawcy. Z tego też powodu wprowadzono swoisty mechanizm, zgodnie z którym zamawiający ma dokonywać bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy³ w wypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę lub podwykonawcę⁴.

Należy zaznaczyć, iż taka ww. bezpośrednia zapłata wynagrodzenia obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Co istotne, w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia należnego wykonawcy.

W nowelizacji pojawił się również przepis⁵ mający w swym założeniu „dyscyplinować” wykonawców w kwestii dokonywania terminowych płatności wobec podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Zgodnie z nim konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy przez zamawiającego może stanowić dla niego podstawę do odstąpienia od umowy.

III. Podsumowanie
Z uzasadnienia do omawianej nowelizacji wynika, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma monitorować realizację nowych rozwiązań i po dwóch latach od dnia jej wejścia w życie – w porozumieniu z Ministrem Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej – przedstawić raport w sprawie efektów jej funkcjonowania. Biorąc pod uwagę specyfikę projektów budowlanych, a przede wszystkim czas ich realizacji, wydaje się, że jest to najwcześniejszy z możliwych terminów na pierwszą ocenę tego, czy i jak wprowadzone zmiany wpływają w praktyce na stabilność finansową podwykonawców i czy przekładają się na ożywienie wśród mniejszych, lokalnych przedsiębiorców w zakresie chęci podejmowania współpracy z wykonawcami zamówień publicznych przy jednoczesnej gwarancji zachowania bezpieczeństwa, jakości i ciągłości inwestycji.

Można pokusić się o stwierdzenie, że proponowane zmiany są formą uzasadnionej reakcji ustawodawcy na pojawiające się coraz liczniej przypadki upadłości i likwidacji podmiotów będących podwykonawcami przy dużych projektach infrastrukturalnych w okresie nasilonych inwestycji związanych z przygotowywaniami do EURO 2012 w Polsce. Rozwiązania te należy uznać za słuszne z założenia, ale nasuwa się pytanie, czy nie zostały wprowadzone zbyt późno.

—————-

¹ Dz. U. 2013.1473.
² Dodany w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych art. 2 pkt 9b.
³ Dotyczy to podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
⁴ Wynagrodzenie dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
⁵ Dodany w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych art. 143 c ust.7.